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證券日報99380

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

中國的銀行類上市公司已經進入影子銀行階段,炮制了大量表外債務。并且也已進入對賭階段,至少是與央行對賭――2013年6月的“錢荒”應當給我們敲響警鐘。2013年第一季度末,中國銀行業的資產已經達到138萬億元,其中銀行類上市公司的資產占了很大一部分,銀行類上市公司的問題牽一發而動全身,銀行類上市公司的監管真空地帶必須得到填補。

――朱偉一

中國工商銀行等四大銀行是上市公司,城市商業銀行中也不乏上市公司。但長期以來,銀行類上市公司監管嚴重缺失,銀行類上市公司的證券業務野蠻生長。制定《上市公司監督管理條例》,可以減少銀行類上市公司監管的真空地帶。

填補監管真空地帶

《證券法》明確指出,“國務院證券管理機構依法對全國證券實行統一集中監督管理。”按照這一要求,監管機構代表國務院,對上市公司實行統一集中監管。既然如此,由國務院發布一個對上市公司的監管條例不僅順理成章,而且也非常必要,因為上市公司監管已經出現多重困局,尤其是在涉及銀行類上市公司方面,存在很大的監管真空地帶。

銀行類上市公司必須遵守《證券法》以及相關法律法規,履行各種合規要求。此外,銀行類上市公司開展證券業務,也更應當遵守《證券法》以及相關的法律法規。但事實并非如此:銀監會和證監會各守一攤,銀行類上市公司業務監管出現了重大真空,資產證券化業務便是一例。2005年,銀監會發布了《信貸資產證券化試點管理辦法》。該辦法明確表示,其宗旨之一,就是要“豐富證券品種”。既然涉及證券產品,那就理應由證監會監管,至少是由證監會和銀監會共同監管。但該管理辦法不是這樣的:該管理辦法由中國人民銀行和銀監會聯合發布,證監會則被排除在外,這很令人費解。無獨有偶,2013年證監會發布《證券公司資產證券化業務管理規定》,其目的是為了“規范證券公司資產證券化業務活動……”。也就是說,證監會并不過問銀行的資產證券化業務,留下銀行類上市公司監管的空白地帶。

傳統上人們認為,上市公司監管所涉及的主要問題包括:公司治理結構不完善、信息披露不規范、對大股東行動缺乏有效制約、董事和高管人員未能勤勉盡職、不重視對中、小投資者的保護。此外,上市公司財務造假和大股東挪用上市公司資金等頑疾,也是許多投資者所深惡痛絕的。

公司利潤造假也是美國上市公司的頑疾,而且曾經一度失控:安然以及大批網絡公司群起財務造假,最終引發了股市的全面崩盤。而《薩班斯-奧克斯利法》(下稱“《薩班斯法》”)就是美國的上市公司監督法,旨在遏制美國上市公司造假。今天很少有人提到《薩班斯法》,如果有人提到該法,大多是批評該法弊大于利,成本巨大,浪費了公司的資源,只不過是給會計師事務所這樣的中介機構創造了業務機會。當前美國上市公司的最大問題是銀行類上市公司的影子銀行業務以及此類銀行之間的對賭。比如,摩根大通的交易員豪賭,就造成摩根大通損失數億美元。

美國的上市公司造假和次貸產品造假,都是由美國銀行類上市公司策劃和指揮的。安然等上市公司造假,是美國銀行類上市公司在幕后指揮,假他人之手興風作浪。而到金融危機爆發時,銀行類上市公司則是直接杠桿、造假和對賭。從金融危機的經驗看,治理上市公司,首先是要治理大型金融機構,尤其是要治理銀行類上市公司。

中國的銀行類上市公司已經進入影子銀行階段,炮制了大量表外債務。并已進入對賭階段,至少是與央行對賭――2013年6月的“錢荒”事件應當給我們敲響警鐘。2013年第一季度末,中國銀行業的資產已經達到138萬億元,其中銀行類上市公司的資產占了很大一部分,銀行類上市公司的問題牽一發而動全身,銀行類上市公司的監管真空地帶必須得到填補。

證券的定義須進一步明確

近年來,銀行類上市公司的理財產品和信托產品層出不窮,各種創新產品也層出不窮,長期缺乏有效監管。2013年3月,銀監會創造了一個新名詞“非標準化債權資產”,將許多金融產品包括在內。按照《中國銀監會關于規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》(下稱“《8號文》”),“非標準化債權資產是指未在銀行間市場及證券交易所市場交易的債權性資產,包括但不限于信貸資產、信托貸款、委托債權、承諾匯票、信用證、應收賬款、各類受(收)益權、帶回購條款的股權性融資等”。

“非標準化債權資產”是國際資本市場的一個新名詞,其定義不可謂不廣,將許多金融產品囊括在內。但是很遺憾,銀監會還是不提“證券”二字。因為監管缺失,影子銀行便應運而起。其實,按照美國和國際資本市場的慣例,“非標準化債權資產”大多被定性為證券,由證券監管機構監管。按照美國最高法院的判例,“投資者將錢投向共同的業務,并且僅僅依賴他人努力即可獲取利潤,”則該投資安排即可被視為投資合同。而美國1933年《證券法》又規定,證券包括投資合同。

我國《證券法》中只提到“股票”和“公司債權”這兩種形式的證券,但按照《證券法》第二條明確規定,“在中華人民共和國境內,股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易,適用本法。”倘若《上市公司監督管理條例》能夠進一步明確“證券”的定義,那將是非常有益的。名不正則言不順。如果證券的定義都不明確,上市公司監管從何談起,銀行類上市公司監管又從何談起。

應系統解決上市治理問題

上市公司監管是系統工程,僅靠《上市公司監督管理條例》要徹底解決銀行類上市公司監管的真空地帶是遠遠不夠的。從根本上說,公司治理還是一個侵權法的問題。公司治理有兩個主要方面:一方面是政府監管,而另一方面是投資者通過各種方式主張自己的權利。監管機構制定各種合規要求,其主要是信息披露要求,借此約束上市公司。投資者則主要是要求公司高管、董事和大股東在公司治理中盡到注意責任,否則可以通過訴訟索賠。注意責任是侵權法的核心概念。而依據我國《侵權法》和其他法律進行證券索賠訴訟,則需要仰仗最高人民法院及其司法解釋,遠非《上市公司監督管理條例》能夠左右。

從美國的經驗看,監管機構與銀行類上市公司日久生情,向從過密,甚至是一榮俱榮,一損俱損;對于上市公司的問題,尤其是對于銀行類上市公司的問題,監管機構很多時候不愿下手、不忍下手,也不敢下手。自1980年后,美國朝野合力,從立法和司法兩個方面限制投資者的訴訟權利,結果銀行類上市公司野蠻生長,最終導致了金融危機。

美國有了關于上市公司監管的《薩班斯法》,但試問結果如何?金融危機照樣肆虐,銀行類上市公司照樣為非作歹。再比如,美聯儲在決定利率高低時,并不受證券法的制約,也很少受其他法律的制約。而銀行類上市公司如何行事,在很大程度上受利率走向的影響。說到底,資本市場的問題大多是政治問題,而政治就是實力的較量。立法本身就是實力的較量,弱勢方要想遏制強勢方非常困難;如果弱勢方能夠遏制強勢方,那么也就不成為弱勢方了。以銀行類上市公司的實力,化解立法和執法限制并非難事。

據報道,早在2007年,國務院法制辦就公布了《上市公司監督管理條例(征求意見稿)》,向社會公開征求意見。但6年之后,征求意見稿仍然是征求意見稿。但這也并不奇怪。如上文所示,證監會和銀監會的權限就有不清楚的地方,立法過程也是一個討論的過程。如果借助《上市公司監督管理條例》的制定,我們能夠認真討論一些問題并對上市公司治理有更深刻的理解,對資本市場有更深刻的理解,那么即便《上市公司監督管理條例》最后仍然是留于紙面,我們也算是往前走了一步。

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