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新公司法對上市公司制度的修改-公司上市-公司證券-中國大律師

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

[提要]新《公司法》對與上市公司有關的法律制度的修改和完善,規范上市公司治理結構,強化控股股東、實際控制人的義務與責任,加大公司董事、監事及高級管理人員的義務與責任。

新《公司法》對與上市公司有關的法律制度的修改和完善,規范上市公司治理結構,強化控股股東、實際控制人的義務與責任,加大公司董事、監事及高級管理人員的義務與責,健全投資者(股東)權益保護機制等。

(一)規范上市公司治理結構

1、完善股東大會和董事會的召集程序

修訂前的《公司法》規定,股份有限公司的股東大會和董事會會議,只能由董事會召集,由董事長或者董事長指定的副董事長召集和主持。實踐中,出現了董事長既不召集和主持也不指定副董事長召集和主持股東大會和董事會的情況,使得股東大會和董事會無法正常行使職權,嚴重影響公司的正常經營,損害其他股東的權益。

為此,新《公司法》第102條和110條對股東大會和董事會的召集程序做了完善,規定股東大會和董事會會議由董事會召集,董事長主持;董事長不能履行職務或者不履行職務的,由副董事長主持;副董事長不能履行職務或者不履行職務的,由半數以上董事共同推舉一名董事主持。此外,董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的,監事會應當及時召集和主持;監事會不召集和主持的,連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

2、健全監事會制度,強化了監事會作用

新《公司法》第119條充實了監事會職權,規定監事會有權提出罷免董事、經理的建議;有權列席董事會會議并對董事會決議事項提出質詢或者建議;發現公司經營情況異常時有權進行調查,必要時可以聘請會計師事務所等協助其工作。同時,第119條明確了監事會行使職權的必需費用由公司承擔,確保監事會作為公司內部監督機構充分發揮監督公司董事和高級管理人員的權利,起到改善公司治理的作用。

3、增加上市公司設立獨立董事的規定

為了保護廣大公眾投資者的利益,借鑒美、英等國的做法,中國證監會在2001年發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,要求所有上市公司都應設立獨立董事。考慮到我國上市公司的獨立董事制度還需要進一步完善,對我國在上市公司中實行獨立董事的問題,法律可以只做制度性安排的規定,具體辦法以由國務院制定,以為實踐中進一步探索留下空間。據此,新《公司法》第123條對上市公司設立獨立董事制度的問題只做了原則規定:“上市公司設立獨立董事,具體辦法由國務院規定。”

4、對公司法定代表人做出更靈活的規定,并突出了董事會集體決策作用,強化了對董事長的制約

修訂前的《公司法》規定,公司董事長為公司法定代表人。根據我國公司特別是一些國有公司的實際情況,新《公司法》第13條規定:“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記”。同時,在表決機制上,新《公司法》第112條增加了董事表決權的“一人一票”制,排除了賦予特定董事加重表決權或者限制特定董事表決權的可能。此外,新《公司法》取消了董事長可以根據授權行使董事會部分職權的規定,有利于遏制實踐中出現的董事長基于授權取代董事會的“一言堂”現象發生。

5、引進累積投票制

根據《公司法》的規定,董事會由股東大會選舉產生的董事組成。股東通過提名董事候選人,選派董事進入董事會來實現自己治理上市公司的目標。我國的上市公司多為大股東絕對控股的企業,控股股東通過控股地位控制董事會,通過選派董事占據了董事會的多數甚至全部席位,然后再通過董事會選聘高管人員負責公司經營。這就使得董事會、經營層完全成為控股股東的代言人,代表控股股東一方的利益,而不是廣大股東的利益。由于缺乏有效的監督,容易出現偏離公司全體股東利益而追求控制人一己私利的行為。一些上市公司完全被控制在少數股東的手中,使得控股股東侵害上市公司利益的現象屢屢發生。如果要避免控股股東操縱上市公司,完善上市公司的內部制衡機制,就必須引進累積投票制度,使中小股東有機會通過股東大會選舉出自己的代言人,在董事會中擁有一定的董事席位。

為此,新《公司法》第106條規定,股東大會選舉董事、監事,可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議,實行累積投票制。所謂累積投票制,是指股東大會選舉董事或者監事時,每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權,股東擁有的表決權可以集中使用。

(二)強化控股股東、實際控制人的義務與責任

1、明確界定控股股東、實際控制人

新《公司法》在附則部分專門對“控股股東”、“高級管理人員”、“實際控制人”及“關聯關系”作了明確的定義,防止實際控制人通過“影子股東”或者關聯股東實際控制上市公司來規避法律責任和義務。

2、強化控股股東的義務與責任

(1)禁止控股股東濫用股東權利

新《公司法》第20條規定,“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,應當依法承擔賠償責任”。

(2)禁止控股股東、實際控制人利用其關聯關系損害公司利益

公司與其有關聯關系的企業之間(如母子公司之間、同受一個股東控制的各公司之間等)的交易,并不必然會損害公司利益,法律也并不一概禁止。但是,實踐中,有些上市公司的控股股東或實際控制人等,通過與關聯方之間的交易,以高價向關聯方購進原材料、設備,低價向關聯方出售產品等方式,向關聯方輸送利益,嚴重損害上市公司和其他股東的利益。各方面普遍提出,公司法應當對公司的關聯交易以規范。為此,新《公司法》第21條規定,“公司的控股股東、實際控制人不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任”。

(3)對擔保行為進行規范

修訂前的《公司法》對公司能否以公司財產為他人提供擔保,如果公司可以為他人提供擔保,由誰決定,按照什么程序決定,未做規定;只是規定,公司董事、經理不得以公司財產為本司的股東或其他個人債務提供擔保。實踐中有些控股公司,利用其作為被控股上市公司大股東的地位,操縱上市公司董事會做出決議,為自己提供巨額擔保,損害被控股上市公司的利益。立法機關經研究認為,公司為他人提供擔保,包括為本公司股東提供擔保,并非都對本公司不利,法律不宜一律禁止。公司能否為他人提供擔保,對擔保的對象、擔保是否要有限額等,可由公司章程規定。但以公司財產為他人提供擔保,可能給公司財產帶來較大風險,應當慎重;特別應當防止控股股東利用其特殊地位,要求公司為自己提供擔保,損害公司利益。公司法應對此作出嚴格的程序規定。

據此,新《公司法》第16條規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”。此外,新《公司法》針對上市公司的特殊情況,在第122條中明確規定:“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的,應當由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過”。

(4)引入公司法人格否認制度

公司的獨立法律人格和公司股東的有限責任,即公司具有法人地位,以其法人財產對公司債務承擔責任,公司的股東只以其對公司的出資或者認購的股份為限對公司承擔責任,是公司制度最基本的特征或者說是公司制度的基石。但公司發展的歷史表明,股東有限責任的絕對化,對經濟生活也會產生負面影響,有必要采取適當措施予以補正。英、美等國和一些大陸法系國家在堅持公司人格獨立和股東有限責任原則的同時,在具體案件中,對股東濫用權利,采用轉移公司財產、將公司財產與股東本人或其關聯方的財產混同等手段,造成公司可用于履行債務的財產大量減少,嚴重損害公司債權人利益時,法院可以根據公司債權人的請求,判決由濫用權利的股東對公司債務承擔連帶清償責任,即公司法理論上所稱的“公司法人人格否定”或“揭開公司面紗”。

新《公司法》針對我國實際,總結我國人民法院的審判實踐經驗,借鑒國外有關立法和判例,在第20條中增加規定:“公司股東濫用公司法人獨

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