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新基金法對陽光私募影響待觀察實施需配套細則

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

2012年12月28日,第十一屆全國人大常委會第三十次會議通過修訂后的證券投資基金法(以下簡稱“新基金法”)。新基金法出臺有利于規范非公開募集基金(以下簡稱“私募基金”),健全基金治理結構,放松基金的行政管制和運作限制,發揮基金的市場競爭力和活力。新基金法對證券投資信托(以下簡稱“陽光私募”)將產生什么影響?記者采訪了原基金法、信托法執筆起草人、信托基金專家蔡概還。蔡概還表示,新基金法修訂了多項內容,將私募基金納入調整范圍;加強基金投資者權益保護;修改完善了公開募集基金的部分規定。完善了基金治理結構,適當放寬有關基金投資、運作的管制;增加對基金服務機構的規定。但是對于私募基金的相關規定還有不盡如人意的方面,對陽光私募影響有待觀察。

新基金法將私募性質的證券投資基金納入調整范圍,并進行了相應的規范:

一是投資者應當是合格投資者且人數累計不得超過200人,合格投資者的具體標準由國務院證券監督管理機構規定。蔡概還認為,這是基金法修訂的最大貢獻。從境外情況看,私募基金投資者的要求非常嚴格,有嚴格的準入限制。一般要求比較成熟,風險承受能力較強,愿冒風險追求高回報,屬于專業投資者(Professionalinvestor),其主體是機構投資者。在我國作出這樣的規定,有利于劃清私募基金和亂集資、非法集資的界限,精確打擊非法集資,保障私募基金的健康發展。但該規定與陽光私募的現行規定不甚一致,按現有規定,參與陽光私募的自然人人數不得超過50人,但單筆委托金額在300萬元以上的自然人和機構投資者數量不受限制。陽光私募的這一做法與國際慣例是一致的,美國《1933年證券法》的《法規D》規定了合格投資者定義,并明確計算投資者人數時,任何合格的投資者均不予以計算。

二是除法律、行政法規另有規定外,任何單位或者個人未經登記不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動。蔡概還表示,這一規定有利于私募基金的陽光化和規范化,有效保護投資者的合法權益。但是在界定上是否可以適當寬松,值得商榷,如陽光私募沒有使用過“基金”、“基金管理”字樣或近似名稱,是否屬于新基金法調整的“私募基金”?如果不是,那么,陽光私募這一主流的私募證券投資模式被排擠在外,新基金法規范的私募基金將明顯狹義化,不利于最大程度地加強私募基金的管理。

三是擔任私募基金的管理人,新基金法規定應當向基金行業協會履行登記手續。蔡概還說,私募基金管理人登記在案,利于投資者分辨其合法性,當其出現違法違規行為時,便于投資者追究其責任。現有陽光私募的管理人主要是信托公司或者其聘任的投資顧問,如果陽光私募屬于新基金法的調整對象,按此規定今后要到基金行業協會登記。但對私募基金管理人規范,新基金法規定由國務院金融監督管理機構另行制定。這顯然是考慮到了銀監會、保監會等其他金融監管部門,并賦予他們對私募基金管理人立法規范的權利。但是這一規定與基金管理人需要到基金行業協會登記是什么關系,需要進一步厘清。另外,新基金法總則規定私募基金接受證券監督管理機構監管,不利于明確監管。

四是除基金合同另有約定外,私募基金應當由基金托管人托管。蔡概還分析說,這一規定有利于私募基金財產的安全。但新基金法總則第二條規定私募基金應當由基金托管人托管,而后面卻出現了合同約定的例外情形,不夠嚴謹。現有的陽光私募不實行托管制,而實行保管制。從責任上來看,托管是受托+保管,其職責和義務要大于保管。陽光私募的受托職責由信托公司承擔,而保管責任則通常由商業銀行負責。

五是私募基金募集完畢后,基金管理人應當向基金行業協會備案。如果陽光私募屬于新基金法的調整對象,則基金管理人今后需要在設立基金后履行備案手續。這將有利于國家對私募基金的整體把控,也有利于投資者利益保護。

六是私募基金管理人符合規定并經證券監督管理機構核準后,可以從事公開募集基金管理業務,即由管私募升格為管公募。這對陽光私募管理人來說,是一條利好規定。

新基金法對私募基金的規定,有沒有不合理之處,應該如何使其變得合理呢?蔡概還認為,新基金法關于私募基金的規定,使私募基金的設立與運作有了明確的法律依據,其募集和投資行為得以規范,投資者的權益得到有效保護,特別是可以防止少數違法犯罪分子借私募基金之名行“亂集資”之實,防范由此造成的金融風險和社會風險。但新基金法對私募基金的整體處理,還是存在不合理之處:首先,根據新基金法的規定,私募基金均要由基金管理人管理、基金托管人托管。實際上,私募基金的當事人非常靈活,把其統一為基金管理人、基金托管人、基金份額持有人,顯得狹隘,不利于運用信托、有限合伙等制度進行私募創新。

其次,根據新基金法規定,私募基金管理人、基金托管人應當履行受托職責。這是原法對信托型(也稱契約型)基金的規定,原法僅規范公募基金,其存在的法律依據是信托法律關系,所以規定基金管理人、基金托管人應當履行受托職責。新基金法對基金的組織形式避而不談,沒有論及基金本身的性質。蔡概還認為,基金要么是一個信托、投資公司,或者是有限合伙等,它除了要遵守基金方面的法律,還要遵守信托法、投資公司法、合伙企業法等。陽光私募與這一國際慣例是基本一致的。而新基金法對不同的基金卻未作區別,對采用非信托方式的私募基金,也要求基金管理人、基金托管人履行受托職責,似乎不合法律邏輯。

第三,新基金法第十二條規定,基金管理人由依法設立的公司或者合伙企業擔任。蔡概還認為,有限合伙本身就是基金,由有限合伙中的普通合伙人即GP擔任基金管理人,而GP通常是有限責任公司。而該條規定基金管理人由合伙企業擔任,與現行做法不甚一致。此外,私募基金的管理人,其范圍應當不只限于公司和合伙企業這兩類主體。新基金法第九十四條就規定,私募基金的管理人可以由基金份額持有人擔任。這意味著自然人也可以擔任基金管理人,這是合理的,但與第十二條規定的基金管理人只能由公司和合伙企業擔任存在矛盾。

蔡概還表示,新基金法關于私募基金的規定是具有積極意義的,必將促進我國私募基金的規范健康發展。他認為,新基金法關于私募基金的規定比較原則,短期內不會對陽光私募產生大的影響,要落地還需要監管部門出臺相關細則。

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